法务人的尽职调查与交易结构设计 时间： 2016-10-14 15:35:03
投资与融资，是企业成长与发展的基石。正确的投融资，可助推企业迅速扩大；错误的投融资，可将企业瞬间推向破产。可谓成也“投融资”，败也“投融资”。甚至不夸张地说，企业发展就是一场能否持续下去的投融资游戏。投融资法务事宜，在企业法务部的诸多工作任务中，毫无疑问地占据核心地位。如何实现有效的投融资法务管理，是每一位法务人应优先思考和实践的问题。
法务人的法律尽职调查
尽职调查（Due Diligence，简称DD）是指企业在投资并购时，对目标公司进行的经营现状调查。
尽职调查是所有投资必备的前提。此处投资，是指股权收购或项目整体资产购买，不包括固定资产直接购买等简单的资本支出。法律尽职调查是尽职调查的一部分。
法律尽职调查是指通过收集并从法律或规范性政策文件的角度进行调查、研究、分析和判断目标公司相关资料、文件、信息以及其他事实情况，以获知交易行为（股权收购、资产收购、公司并购、重大资产转让等）所需了解的属于目标公司的重要事实，从而为交易行为提供合法性意见，并提示交易风险。
法律尽职调查的主要内容（常规）：
①目标公司的主体资格。对目标公司主体的合法性的调查主要有两个：一是其法人资格，即目标公司是否依法成立并合法存续，包括其成立、注册登记、股东情况、注册资本交纳情况、年检、公司变更、有无吊销或注销等。二是其经营资格，即是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质，如建筑资质、房地产资质、金融牌照资格等。
②目标公司进行本次交易行为的合法性。主要是审查目标公司进行交易行为是否已经履行了特定的程序，如主管机关的审批、公司相关机构的批准等，审查目标公司进行交易行为是否有法律上的限制。
③目标公司的资产情况。主要是核实目标公司的各项资产的权利状况、权利是否有瑕疵、相应的资产是否赋予了相应的价值以及资产是否有降低的风险。
④目标公司的债权债务情况。主要是核实目标公司债权的实现有无法律上的障碍以及实现的难易程度，债务承担的风险以及承担的大小。
⑤目标公司的重要交易合同。公司的重要交易合同，包括长期购买或供应合同、技术许可合同、贷款合同、担保合同、代理合同、关联交易合同等。对这些合同进行审查，目的在于确定交易完成后会不会影响合同中规定的预期利益，确定这些合同中权利义务是否平衡，目标公司是否处于重大不利的情形中。
⑥目标公司的知识产权情况。主要审查知识产权的权利状况，是所有权还是使用权、有效期、有无分许可、是否存在侵权等。
⑦目标公司的人员安排。主要审查交易对雇佣人员有无影响，是否有相应的激励措施，是否存在对此次交易造成障碍的劳动合同，解除劳动合同所付出的代价，有无可行的解决方案或规避措施。
⑧目标公司是否存在重大诉讼或仲裁。主要审查这些诉讼或仲裁胜诉或败诉的可能性，及由此可能产生的法律费用和赔偿责任。
法律尽职调查的方法：
①审阅由被调查公司提供的资料。被调查公司提供的文件和资料是尽职调查所需信息的最主要来源。获取该部分文件的方式是向被调查公司发尽职调查问卷清单，并要求对方按照尽职调查问卷清单的要求提供相关文件和资料。
②现场访谈。由法律尽职调查小组人员与被调查公司的相关人员进行现场谈话。尽职调查小组人员提问题，被调查公司的相关人员回答问题。现场访谈作为审阅书面文件资料的补充，有助于了解事实全貌。在企业法务看来，应该是最重要的一种DD方式之一。
③对尽职调查对象进行实地考察与核实。书面文件往往只能代表被调查对象的基本情况和历史情况，实地考察和核实有助于了解被调查对象的现状。此外，对调查对象的实地考察还有助于核实交易对方介绍的情况以及提供的文件资料是否完整准确，是否存在隐瞒和遗漏。
④网络信息和其他来源。互联网上的信息是公开、免费的，通过查询，可以获悉相关公司的公开信息，这部分信息能促进我们从不同角度加深对被调查对象的了解，印证尽职调查中获取的信息的真实性、准确性和完整性并进一步发现公司可能存在的法律问题。
尽职调查可改变交易双方信息不对称的态势，增加交易的可能性。对于调查方来说，通过法律尽职调查，可探测出目标公司存在哪些风险和法律问题。双方可就存在的可能风险应由哪方承担进行谈判，事先明确双方的权利和义务，并设计交易的方式与结构，以能同时满足交易双方的基本需求。
法务人员进行法律尽职调查之后，应在公司内部形成法律尽职调查报告（报告格式及内容，可参考作者所著《公司法务部》），揭示尽职调查中所发现的目标公司的法律问题及风险，并应制定相应的风险解决方案。如无方案可循或所制定方案即为否决该项交易，那么应充分说明理由。
法务人的交易结构设计
在尽职调查完成后，一项投资即进入交易洽谈阶段。该阶段中，重要的一环是交易结构设计。所谓结构设计是指买方或卖方为实现一个企业的最终交割而对该企业在资产、财务、税务、人员、法律等方面进行重组，以设计出一个更为双方所接受的“产品”的过程。
为什么需要结构设计？这是由投资并购交易的“特性”决定的。企业投资并购与普通商品买卖不同。后者一般具有标准化的属性，买卖双方只需对一些交易要素如规格、数量、价格、金额等进行确认即可。而企业并购中的企业，则不是一个标准化产品，而是一个动态的开放系统。
尽管在过去多年的大规模企业并购活动中，人们已积累了许多经验，但在交易的经济性、可行性、便利性等方面仍有相当大的空间，结构设计就是采取重新组合的方式，将这些空间尽可能的充实，使双方均能找到最可接受的经济利益。
具体体现为：通过交易设计，双方提高交易的可行性、规避法律障碍、锁定交易风险、降低交易成本、合理避税，为交易提供操作便利等。
根据经验总结，在投资并购交易的过程中，法务人员设计交易结构时，应主要考虑以下几个因素：控制权、支付方式、风险承担、税务、公司治理等。
控制权因素可考虑100%控股、绝对控股、相对控股，增资扩股、董事会大多数席位控制，或可变利益实体控制（即VIE结构）等单一或综合的控制手段。
如某次股权收购项目中，购买方想在使用有限资金的情况下实现对目标企业的业务的控制，设计的交易结构如下：购买目标企业35%股权，同时与目标企业签订《独家供应合同》。购买35%股权，而不是51%或70%股权，其好处就在于一是使用资金不多，二是对作为小股东（在大股东股权集中情况下）实际上能享有一票否决权，因为35%的股权，可使得大股东无法完全单方决策；作为核心股东（在目标企业股权分散的情况下）能实际享受完全控制目标公司的隐藏优势。与目标企业签订《独家供应合同》，从契约层面控制了目标企业的销售市场，实现对目标企业的业务控制。
支付方式因素，则更为灵活。首先，有支付工具的选择。可用现金支付，受流动性、外汇管制的影响；可用股票支付，受买方的经营情况、股权结构和股利政策影响，包括普通股、优先股等方式；可以债务工具支付，包括各类贷款、债券、可转换债券、附有认股权证的贷款等方式；可用综合工具支付，即现金、股票、认股权证、可转换债券等组合。其次，有支付节点的选择。一般选择签约日、评估基准日、过户登记日、交割日等为付款节点。付款比例大小随双方协商安排，有10%：20%：60%：10%，也有30%：30%：30%：10%。不同的支付工具及支付节点，反映了买卖双方不同的利益诉求和利益博弈结果。
对于风险承担因素，则应重点考虑风险的类型、对应的承担主体及风险防范措施等。投资并购中，风险充斥于全过程。对风险承担的灵活处理，凸显出投资技巧和投资艺术。
风险承担首先要考虑风险的类型。在投资过程中，对于投资方来说，可能出现的风险有被收购方资产不实风险、隐藏的或有负债风险、运营持续性风险、人力资源变动风险、收购方自身流动资金不足风险，企业文化整合风险等等。
不同类型的风险，根据风险承担原则，理论上应由有能力化解的一方予以承担。但实际中各方力量不均衡，谈判地位不同，风险承担主体发生混乱，会对并购的成功率造成极大影响。
如人力资源变动风险，企业收购时及收购后，被并购方企业员工跟随原老板一起从公司离开，如果没有明确的竞业禁止条款的设计，则新股东可能面临目标企业价值瞬间大幅降低的问题。因为，原老板和老员工，可以另起炉灶，从事与目标企业同样的业务，从而使得新股东购买这家公司的价值缩小。如果约定，在收购时3年内，目标企业的离职员工，不得从事相同或类似的业务，否则原股东要承担赔偿责任。这种设计，就能在一定程度上规避因老员工离职所带来的竞争风险。
风险防范措施，是对风险类型进行归类、分析且对风险最佳承担主体进行设计之后，所采取的解决办法。对于风险，存在承受、分担、转移、拒绝等方式。不同方式，反映了相关方利益的博弈和对风险的主观认知。
税务对于投资并购来说，绝对是必须进行精密设计的因素。甚至，从税务处理的角度，收购分为股权收购、资产收购。这两种投资并购方式之所以被区分，是因为两种方式所承担的税种、税基、税率均不一样。
为激发市场上的投资并购，降低并购成本，税务管理机关特别制定了多个关于企业并购重组的税务政策文件。
并购投资操作者会在遵守法律法规的前提下，充分利用这些政策文件所能给予的优惠。
当然，企业在进行交易结构设计以进行税务筹划时，应遵循成本效益原则，不能只考虑税收成本的降低而忽略因筹划方案的实施所引发的其他费用的增加或收入的减少，即税收成本最低的方案不一定是最好的交易方案，只有给公司带来绝对收益的方案才是最佳的。
文章来源：公众号 法务人俱乐部
